La DAJ a
publié sa mise à jour printanière des guides très pratiques de la
dématérialisation. Cette nouvelle version est l’occasion de procéder au
rafraichissement de 7 questions et d’en intégrer 5 nouvelles sur les deux
guides.

Revenons sur les principaux apports de cette
mise à jour.   

Les
données essentielles et les avenants[1] :

Les modifications de contrat qui doivent être
publiées au titre des données essentielles doivent l’être sur le profil
acheteur. Toutefois, seules les
modifications des contrats notifiés depuis le 1^er octobre 2018
sont concernées.

Pour les contrats notifiés avant le 1^er
octobre, la publication des données de modification se fait à la convenance de
l’acheteur. Cela nécessitera toutefois de publier aussi les données du marché
initial.  

L’exemplaire
unique[2] : L’exemplaire
unique n’est qu’une « copie de l’original ». La dématérialisation
n’étant pas obligatoire sur cette étape, il est donc possible d’émettre un
exemplaire unique « papier », même pour un contrat dématérialisé. Si
l’acheteur souhaite émettre un exemplaire unique dématérialisé, il existe deux possibilités :
 

Soit
le document est élaboré à partir d’un document papier, et il convient
alors d’apposer la mention « exemplaire unique », de scanner le
document puis de le signer électroniquement.

Soit
le document est élaboré à partir d’un document électronique, et il
convient dans ce cas d’apposer un filigrane « exemplaire unique »
avant de signer électroniquement le document. Pour autant cela ne permet pas de
savoir si cet exemplaire électronique est vraiment le
« dernier ».  Cette procédure
ne constituant pas une garantie suffisante sur le montant maximum de la créance
cessible, un nouvel arrêté est donc attendu
courant 2019 pour rendre possible la
dématérialisation sécurisée du certificat de cessibilité.

Signature
électronique côté opérateur économique[3] :

Là encore, tant que la signature électronique
n’est pas obligatoire, il existe deux solutions si l’entreprise ne peut pas
signer électroniquement son contrat :

Cas
« avec signature électronique exigée » : l’offre doit être
régularisée sinon il convient de faire appel au candidat classé deuxième.

Cas
« sans signature électronique exigée » : l’entreprise doit
imprimer le marché, le signer manuscritement avant de le scanner et le
transmettre par voie électronique (il ne s’agit alors que d’une copie).
L’original signé par l’entreprise sera ensuite transmis par voie papier après la
notification du marché, cette étape mettant fin à l’obligation des échanges
dématérialisés (sic).

Le guide rappelle que le certificat de signature est lié non pas à une fonction, mais bel et
bien à une personne physique. Ce qui signifie concrètement que le
maire d’une commune agissant pour sa commune et comme président de l’intercommunalité
n’a besoin juridiquement que d’un seul
et même certificat de signature. Toutefois, en pratique, un prestataire de service
de confiance (émetteur du certificat) ou l’entité de rattachement du signataire
peuvent limiter le champ d’action du certificat. Si tel est le cas, cela sera
précisé dans les conditions de délivrance ou d’utilisation du certificat, et le
titulaire du certificat ne pourra l’utiliser que pour l’entité ou le contexte
prévu. Acheteurs, soyez donc vigilants sur le périmètre d’utilisation des
certificats de signature.

En ce qui concerne les pouvoirs et délégations,
bien que l’arrêté du 12 avril 2018 ne mentionne pas l’appartenance du
signataire à la personne morale qu’il représente comme point sur lequel porte
le contrôle permettant de vérifier la signature, cela ne change pas l’état du
droit sur les pouvoirs et délégations.

Ainsi, il appartient à l’acheteur de s’assurer
que le signataire dispose bien de la capacité à engager l’organisme, notamment
pour le montant prévu par le contrat.

Constante
est l’obligation de s’assurer de la régularité fiscale et sociale du candidat
pressenti à l’attribution du marché public[1].

Pour
rappel, ce mécanisme peut se faire en deux temps : la demande d’une attestation
sur l’honneur au stade de la candidature, et la production des attestations au
stade de l’attribution.

Un récent
jugement est l’occasion de rappeler que cette formalité n’est pas à prendre à
la légère…

En effet, afin de faire échec à l’attribution
d’un marché, un avocat a tenté sa chance : il a demandé au cours de l’instance
la production du courrier de l’acheteur réclamant les attestations de
régularité au candidat pressenti.

Manœuvre astucieuse car même s’il s’agit d’un
vice de procédure, il est souvent délicat de démontrer son existence devant le
juge.

Dans le mille ! L’acheteur n’ayant pu produire
ce courrier, le juge n’avait d’autre choix que d’en déduire que l’acheteur
n’avait pas satisfait à ses obligations, et a accepté d’annuler la procédure de
passation[2].

Ce qui a également retenu notre attention est
l’injonction qui a été prononcée par le juge, celle de « reprendre la
procédure de passation au stade de l’analyse des offres ».

En effet, s’il est constant que la procédure
d’attribution était irrégulière, elle aurait aisément pu être reprise au stade
de l’attribution.

Une solution pragmatique aurait été de
permettre la régularisation de ce vice de procédure par l’envoi du fameux
courrier suite à injonction du juge…

[1] Voyez en ce sens l’article L. 2141-2 du code de la commande publique

[2] Point 4 du jugement

Il est des sujets répétitifs et durables en
droit de la commande publique synonymes du désir de toujours mieux faire.

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Force d’innovation et honneur dans les
politiques d’achat ! Telle est la devise des acheteurs mobilisés autour de
l’efficacité de la chaîne de la commande publique.

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Rappelons que la sous-traitance « est l’opération par laquelle un opérateur
économique confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre
personne appelée sous-traitant, l’exécution d’une partie des prestations du
marché conclu avec l’acheteur » (article L.2193-2 du code de la
commande publique).

Cette exception au principe général d’exécution personnelle des marchés publics permet ainsi aux opérateurs économiques de s’appuyer notamment sur les compétences de petites et moyennes d’entreprises pour postuler à l’attribution de marchés publics.

Malgré le cadre juridique de cette pratique, à
savoir :

L’obligation
de déclaration de la sous-traitance par le soumissionnaire ;

L’acceptation
et l’agrément de ses conditions de paiement par l’acheteur ;

est déplorée la souplesse de sa mise en œuvre,
offrant comme liberté au titulaire de déclarer le sous-traitant en aval de la
procédure de passation et à sa possible éviction lorsque ce dernier a été
présenté lors de la remise de l’offre. En effet, « la réglementation française ne permet pas d’exiger qu’un sous-traitant
présenté lors de la remise d’une offre soit conservé pour l’exécution du
marché, car le titulaire est seul responsable de la bonne réalisation des
prestations« .

Aussi des PME françaises peuvent être évincées
au profit de sous-traitants européens ou extra-européens.

Pour pallier cette difficulté, le ministère de l’économie et des finances prône une bonne pratique de la déclaration de sous-traitance.

C’est à dire, que les acheteurs demandent « systématiquement » aux entreprises candidates de déclarer leurs sous-traitants dès la remise de l’offre pour responsabiliser les titulaires de marchés dans la bonne réalisation du contrat et ainsi pérenniser le maintien contractuel.

Ils sont invités par ailleurs à pousser leur devoir de contrôle sur le contenu des offres de sous-traitance afin de se prémunir de déséquilibres financiers (par exemple, une offre qui serait trop basse, du fait de mauvaises conditions imposées aux sous-traitants).

Ces recommandations, de maigre consolation, devrait être reprises dans la publication prochaine du Guide opérationnel pour « faciliter l’accès des TPE/PME à la commande publique » de l’Observatoire économique de la commande publique.

Notons toutefois que la problématique
« mère » concerne les nombreuses exceptions au principe d’allotissement
dans les marchés de construction.

A cet effet, une proposition de loi relative à l’accès effectif et direct des petites et moyennes entreprises à la commande publique, visant à renforcer le principe de l’allotissement, a été déposée le 4 avril 2019 en première lecture au Sénat. Ce projet de texte initial propose notamment, en son article 3, que « l’opérateur économique ne peut changer un sous-traitant désigné lors de la passation du marché public qu’en cas de défaillance économique, technique ou juridique du sous-traitant« .

QR publiée au JOAN du 04/06/2019

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Le JO est
toujours à l’heure du travail dominical puisque dimanche dernier a été publié un
nouveau décret relatif à la facturation électronique de la commande publique.

L’occasion
pour le pouvoir réglementaire de continuer à peaufiner son intégration dans le
code, d’ajuster certains renvois, et de distiller quelques nouveautés à ne pas
passer sous silence…

Il s’agit de dispositions miroir à celles que nous avions déjà commentées. Elles ont pour objet de codifier la norme, les mentions, et le mode de transmission des factures par voie dématérialisée.

Elles concernent, cette fois-ci, les marchés
publics et les concessions mixtes.

Menues modifications, et ajustements pour les collectivités d’outre-mer

Au vu de l’intégration de nouveaux articles,
les renvois aux dispositions de l’ordonnance relative à la facturation
électronique ont été supprimés.

S’agissant des collectivités à statut
particulier, les « tableaux de correspondance des articles » ont été
alimentés avec les références nouvellement créées par le présent décret.

Reprise de l’exhaustivité des textes abrogés

Conformément à ce qui était prévu dans la loi du 28 juillet 2013[1], les intérêts moratoires pourront désormais être réclamés soit le jour suivant l’expiration du délai de paiement, soit à une échéance prévue par le contrat.

En outre, à l’instar de ce qui était prévu dans le décret du 25 mars 2016[2], le code vient apporter une précision importante s’agissant des possibilités de recours à la procédure avec négociation.

Souvenez-vous, il est possible d’y recourir
lorsque, dans le cadre d’un appel d’offres, seules des offres irrégulières ou
inacceptables ont été présentées.

Toutefois, lorsque tel est le cas, l’acheteur
doit s’assurer avant de lancer la
procédure que les candidats qu’il invite ne se trouvent pas dans l’un des
cas d’exclusion, et satisfont aux conditions de participation qu’il a fixées.

[1] Voyez notamment l’ancien article 39

Il n’est jamais inutile, de rappeler que
l’égalité de traitement des candidats, ainsi que les obligations de publicité
et de mise en concurrence, impliquent que toute « information utile » à la présentation des offres doit être
communiquée aux soumissionnaires d’un marché public, sous peine d’être
contraint par son annulation.

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Une commune a confié à une entreprise le soin
d’effectuer la peinture et les revêtements de sols dans le cadre de la
rénovation d’une salle polyvalente.

Celle-ci a toutefois décidé de faire appel à un
sous-traitant afin d’effectuer une partie des prestations.

L’acheteur a refusé de réceptionner les travaux,
constatant un certain nombre de désordres apparents.

L’entrepreneur principal a donc répercuté cette
mesure sur son sous-traitant, et a bloqué le paiement de l’intégralité de ses
factures.

Le sous-traitant a donc porté l’affaire devant
le tribunal de commerce, qui a ordonné le paiement des factures, avec en prime
un dédommagement de 1 000 euros. Seul problème : l’entrepreneur a entre-temps
été liquidé.

Sans créancier, le sous-traitant s’est donc
tourné vers l’acheteur, tentant d’engager sa responsabilité quasi délictuelle,
et quasi contractuelle.

– L’acheteur ne peut faire cesser une situation dont il n’a pas connaissance.

Sur le terrain quasi délictuel, il était
reproché à la commune de ne pas être intervenue pour faire cesser une
sous-traitance non déclarée.

Or, le juge administratif estime en toute
logique que l’acheteur ne pouvait faire cesser une situation dont il n’avait
pas connaissance[1].

En effet,
sans comportement démontrant que l’acheteur avait connaissance d’un
sous-traitant non déclaré sur le chantier, sa responsabilité ne saurait être
engagée.

Pour
apprécier cet élément, le juge se base sur l’absence de lien « direct et
caractérisé » entre l’acheteur et le sous-traitant non déclaré.

– Payer le double du prix ne constitue pas un enrichissement pour l’acheteur.

Il y a des choses qui vont d’elles-mêmes, mais
qui vont mieux en les disant. En effet, sur le terrain quasi contractuel, il
était reproché à l’acheteur de s’être enrichi du fait de la non-rémunération de
son cocontractant.

Toutefois, pour identifier un enrichissement
sans cause[2], il est nécessaire de démontrer, entre
autre, que les prestations ont été utiles à celui qui en a bénéficié[3].

Or, en
l’espèce, l’acheteur a dû recourir à une nouvelle entreprise à ses frais afin
de réparer les désordres, et obtenir les travaux escomptés.

Les juges lyonnais en déduisent que les travaux
effectués par le sous-traitant ne présentaient pas de caractère utile, et
rejettent donc toute prétention fondée sur l’enrichissement sans cause.

CAA Lyon, 2 septembre 2019, Société Peinta Concept, n°17LY02724

[1] Voyez le raisonnement
développé au point 5 de l’arrêt