Quelle répartition des pouvoirs entre Exécutif, assemblée délibérante et CAO dans le droit de la commande publique ? On fait le point !
La Commission d’Appel d’Offres et l’attribution :
La Commission d’Appel d’Offres intervient en réalité bien en amont de la signature du contrat, au moment du choix de l’attributaire.
C’est-à-dire, de l’entreprise soumissionnaire qui, si elle fournit les attestations attendues dans le délai requis, pourra signer le marché et devenir le titulaire, l’élu… [1]
Dans un précédent billet, nous vous présentions une infographie qui résume les règles de recours obligatoire à la C.A.O.
Qu’en retenir ?
Et une fois le marché régulièrement attribué, reste encore à le signer !
L’assemblée délibérante et la signature :
Aux termes du Code Général des Collectivités Territoriales (CGCT), le Maire détient des pouvoirs en tant qu’exécutif et en tant que délégataire des décisions du Conseil municipal[2].
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En tant qu’exécutif des décisions du Conseil municipal, il est notamment chargé de « souscrire les marchés ». On entend par là lancer et mener jusqu’à son terme une procédure de mise en concurrence, ce qui inclut par exemple la signature et la notification du marché.
C’est dans cet esprit d’« exécution » qu’une délibération doit nécessairement autoriser le maire à signer les marchés contractés au nom de sa commune. C’est, en réalité, l’assemblée délibérante qui dispose du pouvoir juridique de contracter.
Mais « exécuter » une délibération supposerait que la délibération préexiste ? Que nenni !! La délibération de l’assemblée locale n’est pas nécessaire pour lancer une procédure de marché.
Aussi, « si le maire ne peut contracter au nom de la commune, sans y avoir été autorisé par une délibération expresse du conseil municipal, aucune disposition législative ou règlementaire (…) n’impose au maire d’obtenir une telle délibération pour lancer et mener à terme une procédure d’appel d’offre ouvert »[3].
À l’extrême inverse, le Conseil d’État avait même jugé, un temps, que la délibération ne pouvait qu’être subséquente à la procédure de mise en concurrence : pour souscrire un marché, le Maire devait y avoir été autorisé par le Conseil municipal en connaissance des éléments essentiels du contrat tels que son montant exact et l’identité de l’attributaire.
Mais le législateur a rapidement pris le contrepied, et désormais l’article L.2122-21-1 du CGCT prévoit clairement la possibilité de délibération en amont de la procédure de passation.
En résumé, lancer une procédure de marché ressort de la compétence du maire ; en tirer les conséquences en décidant de la signature ressort de la compétence de l’assemblée délibérante.
En tant que délégataire du Conseil municipal, cette fois, le Maire peut être chargé de « prendre toute décision concernant la préparation, la passation, l’exécution et le règlement des marchés et des accords-cadres ainsi que toute décision concernant leurs avenants, lorsque les crédits sont inscrits au budget » (article L 2122-22 4° CGCT). Et à ce titre, il peut ainsi se voir déléguer la compétence de décider de contracter qui appartient au conseil municipal.