Il existe trois niveaux de signature électronique mais en réalité seulement deux sont déterminés réglementairement.
Au niveau européen, le règlement eIDAS[1], qui détermine notamment les normes requises pour assurer la sécurité de la signature électronique, définit la signature avancée[2] et la signature qualifiée[3], qui répondent toutes deux aux normes ETSI[4].
La signature électronique dite « simple » est en fait, par la négative… tout le reste ! Elle n’obéit à aucun critère particulier.
Dans tous les cas, la règlementation accepte trois formats – PAdES, XAdES et CAdES – qui ont chacun leurs avantages et leurs inconvénients.
Il faut enfin distinguer entre la signature (électronique ou non) des pièces de l’offre, au stade de la soumission au marché, et la signature du contrat, au stade de la conclusion du marché.
Signature électronique : c’est quand ?
La signature du marché public ne devient « obligatoire » qu’à partir de 25.000€ H.T. Mais, même au-delà de ce seuil, la signature n’est jamais requise pour la validité même du contrat (principe du consensualisme) : il peut exister un contrat, simplement sera-t-il irrégulier à défaut d’être signé comme l’exige le code !
La signature des pièces de la candidature et de l’offre, elle, n’est jamais requise !
Il ne s’agit plus que d’une simple faculté (QE n° 21405, rép. min. publiée au JO Sénat du 16 juin 2016).
Et si la signature de l’un est parfois obligatoire, la signature électronique de l’un comme l’autre ne l’est jamais. Même si le contrat doit être signé, il est toujours loisible à l’acheteur de le faire électroniquement ou manuscritement.
Quel serait l’intérêt de l’imposer ?
Signature électronique : pourquoi ?
Il est d’usage de considérer que la règle du parallélisme des formes s’applique. Autrement dit, que le contrat signé électroniquement par une partie ne peut pas être signé manuscritement par l’autre.
Donc, si la signature électronique est dans les usages de l’acheteur, il peut être avantageux pour lui de l’imposer aux entreprises, pour ne pas se contraindre à re-matérialiser et envoyer dans le circuit sans fin des parapheurs toutes les pièces du marché…
Néanmoins, quel est le risque à l’imposer ? C’est la réponse que le Tribunal administratif de Caen apporte ici.
À défaut de signature électronique des pièces de l’offre telle qu’exigée dans le Règlement de consultation (RC), l’offre doit être écartée comme irrégulière, fût-elle signée manuscritement.
Le fondement de cette décision est le caractère obligatoire du RC, qui s’impose dans toutes ses mentions, à l’acheteur comme aux soumissionnaires.
Mais le risque de devoir écarter une offre intéressante n’est pas le seul. Avec la place toujours plus importante du principe de proportionnalité, le doute – et donc l’insécurité juridique – peut naître : est-il raisonnable d’écarter une entreprise qui a effectivement signé les pièces de l’offre mais pas électroniquement… ?
