« Parlons peu mais parlons bien », comment différencier déclaration sans suite et infructuosité ? Aujourd’hui, plus que jamais, savoir distinguer Nord et Sud est cardinal pour ne pas s’embourber en tentant de sortir des sables mouvants d’une consultation frappée par la crise… Candidats qui se désistent, estimatif marché « explosé », et bien d’autres joyeusetés encore attendent l’acheteur.
Précisons d’emblée que, comme toujours en droit, finalement l’usage du mauvais terme n’a que peu d’importance dès lors que le bon régime juridique est appliqué dessus.
Dès lors distinguerons nous en partant du régime du code de la commande publique (CCP), infructuosité et déclaration sans suite pour motif d’intérêt général, sans forcément suivre à l’identique le raisonnement de la Direction des affaires juridiques dans sa fiche technique. Pédagogie first !
Tout d’abord, la déclaration sans suite est le fait pour l’acheteur de renoncer à mener une consultation jusqu’à son terme.
L’article R2185-1 du CCP indique qu’il peut le décider « à tout moment ».
Bien évidemment, il peut le décider à tout moment de la procédure c’est-à-dire avant que n’existe le contrat : une fois le contrat notifié, l’acheteur doit résilier le marché !
Dans tous les cas, l’acheteur devra informer les éventuels candidats de sa décision et leur en communiquer les motifs (article R2185-1 du CCP) (voir notre article pour plus de précisions). S’il n’a pas de candidats, les motifs figureront dans le compte-rendu de la procédure.
Ce qui signifie que cette faculté n’est pas arbitraire, mais seulement discrétionnaire. En d’autres termes, l’acheteur doit fonder son choix d’abandonner la procédure sur des motifs, légitimes et concrets.
Ces motifs sont de plusieurs ordres, et on peut distinguer deux grandes familles.
Infructuosité
L’article R2122-2 du CCP permet aux acheteurs de passer un nouveau marché sans publicité ni mise en concurrence dans les cas suivants :
Rappelons que l’offre inappropriée est celle qui est « hors-sujet », qui ne répond pas au besoin : du papier buvard ou à dessin au lieu de papier d’impression ; un véhicule pourvu de rétroviseurs sans bras au lieu d’un véhicule pourvu de rétroviseurs avec bras[1].
Ces cas de figure donnent donc lieu à une conséquence bien précise :
Ainsi pourrait-on dire qu’il y a ici « infructuosité ».
Cela afin de faire la différence avec tous les autres cas de figure qui entraînent une conséquence juridique bien différente.
Quant à l’autorité compétente, la DAJ indique que :
« La décision de déclarer sans suite pour cause d’infructuosité appartient à la personne compétente pour attribuer le marché public. Pour les collectivités territoriales, il n’est pas nécessaire de consulter préalablement la commission d’appel d’offres pour prendre cette décision. »