Une formule de variation de prix permet de tenir compte des variations économiques. Aussi, ne pas appliquer celle-ci, serait…comment dire…plutôt « joueur » !
Il est pourtant des occasions où les praticiens du droit de la commande publique sont confrontés à ce dilemme.
Alors pour éviter des sueurs froides ou des entorses au sevrage du tabac[1]…Retour sur des situations loin d’être inconnues des acheteurs !
BIEN…PAS BIEN ?
Même si la transmission d’une facture sans application de la formule de variation de prix contractuelle peut sembler négligente de la part des co-contractants, il est du devoir de la personne publique de compenser celle-ci !
Plus précisément il appartient à l’ordonnateur et à son comptable public de l’appliquer, sans que le titulaire ait à la réclamer[2].
Il est donc conseillé de prévoir au sein du CCAP le rôle de chacun dans le cadre de l’application de celle-ci.
Quant au sous-traitant, il convient de vérifier ce que prévoit expressément la déclaration de sous-traitance. Quand bien même le titulaire, dont il dépend, aurait une formule de variation prévue dans son contrat, les prestations sous-traitées n’en bénéficient qu’à la condition d’avoir été prévues au DC4.
La formule de variation prévue au contrat est inadaptée et l’entreprise demande de la modifier !
PAS BIEN !
L’acheteur ne peut pas accueillir cette demande favorablement !
Le prix contractualisé est intangible, ainsi que les conditions de son évolution prévue à la signature du contrat. Aucune des parties au contrat ne peut les modifier[3]. Donc un avenant qui insère ou modifie une clause de révision, une formule ou des index serait illégal, car il a nécessairement pour effet de modifier les conditions de la mise en concurrence initiale[4].
Exemple : l’oubli de clause de variation obligatoire en marché de travaux. Si le CCAG est contractualisé on applique alors l’article 9.4.3 du CCAG Travaux qui prévoit une actualisation par défaut soit sur la base des index génériques (BT01 ou TP01), soit sur la base d’un index adapté convenu entre les parties.
Exemple : l’intitulé est exact mais ne correspond pas au numéro de référence de l’indice ou l’index. Dans ce cas il est possible de régulariser par voie d’avenant.
Exemple : l’addition de la part fixe (0,125) et de la part variable (0,825) de la formule de révision donnent un résultat inférieur à 1[5]. Dans ce cas, l’acheteur a l’obligation de régulariser la formule par avenant.