La Réponse du Ministère de l’Economie, des Finances et de la Relance en date du 15 février 2022, a rappelé le cadre juridique du versement d’une prime en cas de demande d’échantillons, de maquettes ou de prototypes aux soumissionnaires à un marché public.
Un cadre juridique contesté…
Lorsque l’acheteur exige des soumissionnaires à un marché public la remise d’échantillons, de maquettes ou de prototypes pour l’appréciation des offres, le versement d’une prime peut parfois s’imposer.
L’article R.2151-15 du Code de la commande publique prévoit que lorsque les demandes de l’acheteur impliquent un « investissement significatif » de la part des entreprises, elles donnent lieu au versement d’une prime.
Cette disposition pose toutefois une difficulté d’interprétation.
En effet, d’aucuns considèrent que la notion « [d’] investissement significatif » est floue et qu’il est difficile de déterminer ce qu’elle recouvre concrètement.
Une trop large place serait accordée à la subjectivité des acheteurs qui concluraient, dans la majorité des cas, à l’absence d’investissement significatif, privant ainsi les entreprises de prime.
Interpellé par plusieurs organisations professionnelles ayant mis en place une pétition à ce sujet, un député a interrogé le Gouvernement afin de savoir si une évolution du droit était envisageable.
… Nécessitant une appréciation casuistique
La réponse ministérielle rappelle à titre liminaire que les charges générées pour une entreprise du fait de sa participation à une procédure de passation d’un marché public lui incombent, au même titre que les frais de prospection.
Il en va différemment lorsqu’il est exigé des entreprises une remise d’échantillons, de maquettes, de prototypes, ou de tout document permettant d’apprécier l’offre et que ces exigences conduisent à un investissement significatif.
Pour préciser les contours de cette notion, la Réponse indique qu’il s’agit de charges sensiblement plus élevées que celles généralement supportées par les entreprises et dont la différence, si elle n’était pas compensée, aurait pour effet de dissuader les opérateurs de participer à la procédure (en particulier, les TPE-PME).
Aucune systématisation n’est possible, l’appréciation concrète d’une telle situation et du montant de la prime est une affaire de « cas par cas » et ne peut relever que des acheteurs.
Pour ce faire, ces derniers doivent évaluer la charge induite par leurs demandes, compte tenu des pratiques habituelles du secteur concerné.
Aucune place n’est bien entendu laissée à l’arbitraire puisque la Réponse conclu ses développements en rappelant que cette appréciation se fait sous le contrôle du juge.
Un appel implicite est une nouvelle fois lancé en faveur du sourcing : connaître les « pratiques habituelles du secteur concerné » suppose que l’acheteur les ait appréhendées en amont du lancement de la consultation !
Réponse du Ministère du travail, de l’emploi et de l’insertion, publiée au JO le 15/02/2022 page : 1001
