Droit et limitation de la sous-traitance : un équilibre délicat

Ahhh le sempiternel débat de la limitation de la part de sous-traitance au sein des marchés… Bon il faut dire, il y a sous-traitant et sous-traitant. Y’a le sous-traitant il est là il fait les prestas bon… Alors qu’il y a le sous-traitant, il est là, il fait les prestas, et…voilà ! C’est pas du tout la même chose…

Il n’est en effet pas rare d’entendre des
acheteurs se plaindre des prestations effectuées par un sous-traitant déclaré
en cours d’exécution, et jurer ne plus s’y laisser prendre en prévoyant des
mécanismes de protection. Mais quelle est leur marge de manœuvre en la matière ?

Côté fournisseur, la sous-traitance totale est interdite

Si ce principe est acquis chez beaucoup, il ne
résulte pourtant pas de la seule lecture de la loi de 1975[1]. En effet,
son article 1 dispose qu’il est loisible à un entrepreneur de sous-traiter
« tout ou partie de l’exécution du marché ».

Il faut ainsi combiner ces dispositions avec
celles du code de la commande publique, qui prévoient quant à elles que le
titulaire du marché peut sous-traiter « une partie des prestations de son marché »[2], excluant par là-même
la sous-traitance totale.

Côté acheteur, la possibilité de limiter la sous-traitance est strictement encadrée

Le code
érige néanmoins en droit absolu la sous-traitance
, en énonçant que
« sont nuls et de nul effet, quelle qu’en soit la forme, les clauses,
stipulations et arrangements qui auraient pour effet » d’y faire échec[3].

Pour trouver des limites à ce droit, il faut
finalement se retourner vers la directive « marchés » qui prévoit la possibilité pour les acheteurs d’exiger
« que certaines tâches essentielles soient effectuées directement »[4] par le titulaire
.

 Il reste donc interdit de quantifier la part de prestations susceptibles d’être sous-traitées

Toutefois, si la France a fait le choix de
reprendre à l’identique les dispositions de la directive[5], le
législateur italien a lui décidé que, pour certains marchés, la part de
sous-traitance ne pouvait dépasser 30%[6].

Or, pour la Cour, une telle limitation « générale et abstraite » est contraire
aux objectifs fixés par la directive,
qui vise notamment à favoriser
l’accès des PME à la commande publique via le mécanisme de la sous-traitance[7].

La Cour rappelle d’ailleurs qu’il est proscrit pour un acheteur de
fixer une telle limite chiffrée dans ses cahiers des charges
, l’invitant à
se référer à la notion de tâches essentielles réservées au titulaire[8].

CJUE, 26 septembre 2019,Vitali SpA, n°C-63/18

[1] Loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance

[2] Article L. 2193-2

[3] Article L. 2193-3 alinéa 3 du code de la commande publique

[4] Point 2 de l’article 63 de
la directive 2014/24/UE

[5] Voyez l’article L. 2193-3 alinéa 2 du code

[6] Législation évoquée aux
points 9 et 10 de la décision

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