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Quid des bonnes pratiques d’agrément de la sous-traitance ?

Notes

Rappelons que la sous-traitance « est l’opération par laquelle un opérateur
économique confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre
personne appelée sous-traitant, l’exécution d’une partie des prestations du
marché conclu avec l’acheteur
 » (article L.2193-2 du code de la
commande publique).

Cette exception au principe général d’exécution personnelle des marchés publics permet ainsi aux opérateurs économiques de s’appuyer notamment sur les compétences de petites et moyennes d’entreprises pour postuler à l’attribution de marchés publics.

Malgré le cadre juridique de cette pratique, à
savoir :

  • L’obligation
    de déclaration de la sous-traitance par le soumissionnaire ;
  • L’acceptation
    et l’agrément de ses conditions de paiement par l’acheteur ;
  • est déplorée la souplesse de sa mise en œuvre,
    offrant comme liberté au titulaire de déclarer le sous-traitant en aval de la
    procédure de passation et à sa possible éviction lorsque ce dernier a été
    présenté lors de la remise de l’offre. En effet, « la réglementation française ne permet pas d’exiger qu’un sous-traitant
    présenté lors de la remise d’une offre soit conservé pour l’exécution du
    marché, car le titulaire est seul responsable de la bonne réalisation des
    prestations
    « .

    Aussi des PME françaises peuvent être évincées
    au profit de sous-traitants européens ou extra-européens.

    Pour pallier cette difficulté, le ministère de l’économie et des finances prône une bonne pratique de la déclaration de sous-traitance.

    C’est à dire, que les acheteurs demandent « systématiquement » aux entreprises candidates de déclarer leurs sous-traitants dès la remise de l’offre pour responsabiliser les titulaires de marchés dans la bonne réalisation du contrat et ainsi pérenniser le maintien contractuel.

    Ils sont invités par ailleurs à pousser leur devoir de contrôle sur le contenu des offres de sous-traitance afin de se prémunir de déséquilibres financiers (par exemple, une offre qui serait trop basse, du fait de mauvaises conditions imposées aux sous-traitants).

    Ces recommandations, de maigre consolation, devrait être reprises dans la publication prochaine du Guide opérationnel pour « faciliter l’accès des TPE/PME à la commande publique » de l’Observatoire économique de la commande publique.

    Notons toutefois que la problématique
    « mère » concerne les nombreuses exceptions au principe d’allotissement
    dans les marchés de construction.

    A cet effet, une proposition de loi relative à l’accès effectif et direct des petites et moyennes entreprises à la commande publique, visant à renforcer le principe de l’allotissement, a été déposée le 4 avril 2019 en première lecture au Sénat. Ce projet de texte initial propose notamment, en son article 3, que « l’opérateur économique ne peut changer un sous-traitant désigné lors de la passation du marché public qu’en cas de défaillance économique, technique ou juridique du sous-traitant« .

    QR publiée au JOAN du 04/06/2019

    Facturation électronique, mais pas que ! Nouvelle modification du code de la commande publique

    Le JO est
    toujours à l’heure du travail dominical puisque dimanche dernier a été publié un
    nouveau décret relatif à la facturation électronique de la commande publique.

    L’occasion
    pour le pouvoir réglementaire de continuer à peaufiner son intégration dans le
    code, d’ajuster certains renvois, et de distiller quelques nouveautés à ne pas
    passer sous silence…

    Il s’agit de dispositions miroir à celles que nous avions déjà commentées. Elles ont pour objet de codifier la norme, les mentions, et le mode de transmission des factures par voie dématérialisée.

    Elles concernent, cette fois-ci, les marchés
    publics et les concessions mixtes.

    Menues modifications, et ajustements pour les collectivités d’outre-mer

    Au vu de l’intégration de nouveaux articles,
    les renvois aux dispositions de l’ordonnance relative à la facturation
    électronique ont été supprimés.

    S’agissant des collectivités à statut
    particulier, les « tableaux de correspondance des articles » ont été
    alimentés avec les références nouvellement créées par le présent décret.

    Reprise de l’exhaustivité des textes abrogés

    Conformément à ce qui était prévu dans la loi du 28 juillet 2013[1], les intérêts moratoires pourront désormais être réclamés soit le jour suivant l’expiration du délai de paiement, soit à une échéance prévue par le contrat.

    En outre, à l’instar de ce qui était prévu dans le décret du 25 mars 2016[2], le code vient apporter une précision importante s’agissant des possibilités de recours à la procédure avec négociation.

    Souvenez-vous, il est possible d’y recourir
    lorsque, dans le cadre d’un appel d’offres, seules des offres irrégulières ou
    inacceptables ont été présentées.

    Toutefois, lorsque tel est le cas, l’acheteur
    doit s’assurer avant de lancer la
    procédure
    que les candidats qu’il invite ne se trouvent pas dans l’un des
    cas d’exclusion, et satisfont aux conditions de participation qu’il a fixées.

    [1] Voyez notamment l’ancien article 39

    Présentation des offres : les candidats doivent être « kits » !

    Il n’est jamais inutile, de rappeler que
    l’égalité de traitement des candidats, ainsi que les obligations de publicité
    et de mise en concurrence, impliquent que toute « information utile » à la présentation des offres doit être
    communiquée aux soumissionnaires d’un marché public, sous peine d’être
    contraint par son annulation.

    Voir plus

    Acheteur public et sous-traitant non déclaré : les feux de l’amour

    concession

    Une commune a confié à une entreprise le soin
    d’effectuer la peinture et les revêtements de sols dans le cadre de la
    rénovation d’une salle polyvalente.

    Celle-ci a toutefois décidé de faire appel à un
    sous-traitant afin d’effectuer une partie des prestations.

    L’acheteur a refusé de réceptionner les travaux,
    constatant un certain nombre de désordres apparents.

    L’entrepreneur principal a donc répercuté cette
    mesure sur son sous-traitant, et a bloqué le paiement de l’intégralité de ses
    factures.

    Le sous-traitant a donc porté l’affaire devant
    le tribunal de commerce, qui a ordonné le paiement des factures, avec en prime
    un dédommagement de 1 000 euros. Seul problème : l’entrepreneur a entre-temps
    été liquidé.

    Sans créancier, le sous-traitant s’est donc
    tourné vers l’acheteur, tentant d’engager sa responsabilité quasi délictuelle,
    et quasi contractuelle.

    L’acheteur ne peut faire cesser une situation dont il n’a pas connaissance.

    Sur le terrain quasi délictuel, il était
    reproché à la commune de ne pas être intervenue pour faire cesser une
    sous-traitance non déclarée.

    Or, le juge administratif estime en toute
    logique que l’acheteur ne pouvait faire cesser une situation dont il n’avait
    pas connaissance[1].

    En effet,
    sans comportement démontrant que l’acheteur avait connaissance d’un
    sous-traitant non déclaré sur le chantier, sa responsabilité ne saurait être
    engagée.

    Pour
    apprécier cet élément, le juge se base sur l’absence de lien « direct et
    caractérisé » entre l’acheteur et le sous-traitant non déclaré.

    Payer le double du prix ne constitue pas un enrichissement pour l’acheteur.

    Il y a des choses qui vont d’elles-mêmes, mais
    qui vont mieux en les disant. En effet, sur le terrain quasi contractuel, il
    était reproché à l’acheteur de s’être enrichi du fait de la non-rémunération de
    son cocontractant.

    Toutefois, pour identifier un enrichissement
    sans cause[2], il est nécessaire de démontrer, entre
    autre, que les prestations ont été utiles à celui qui en a bénéficié[3].

    Or, en
    l’espèce, l’acheteur a dû recourir à une nouvelle entreprise à ses frais afin
    de réparer les désordres, et obtenir les travaux escomptés.

    Les juges lyonnais en déduisent que les travaux
    effectués par le sous-traitant ne présentaient pas de caractère utile, et
    rejettent donc toute prétention fondée sur l’enrichissement sans cause.

    CAA Lyon, 2 septembre 2019, Société Peinta Concept, n°17LY02724

    [1] Voyez le raisonnement
    développé au point 5 de l’arrêt

    Retour sur l’indemnisation en cas de résiliation pour motif d’intérêt général

    Lorsque l’on évoque la résiliation pour motif d’intérêt général, quelques mots clefs nous viennent en tête : prérogative de puissance publique, indemnisation…Mais si l’on pense spontanément à l’indemnisation forfaitaire prévue aux CCAG, on néglige parfois l’autre pan de cette indemnisation : les frais et investissements engagés dans le cadre du marché.

    Voir plus

    Variante autorisée ; seule ou accompagnée ?

    Une commune a lancé une procédure de passation
    pour la construction d’un hall sportif. S’estimant irrégulièrement évincé, un
    des soumissionnaires a saisi les juges du fond pour demander l’annulation de la
    procédure.

    Les juges du Palais Royal confirment la position engagée par les juges d’appels en estimant que l’offre de la société requérante – bien que classée et notée par l’acheteur – aurait dû être éliminée puisque ne répondant pas à l’offre de base. Il s’agissait finalement d’une offre variantée.

    En conséquence elle était dépourvue de toute
    chance de remporter le marché et ne pouvait prétendre à aucune indemnisation[i].

    Variante, seule ou accompagnée, cela dépend des exigences des documents de la consultation.  

    Pour aboutir à cette solution, les juges s’appuient sur la rédaction du règlement de la consultation dans lequel est indiqué que la notation du critère prix doit s’effectuer « sur l’offre de base, puis sur l’offre de base + options, puis sur l’offre variantée », donnant ainsi lieu à trois classement d’offre[ii].

    L’obligation de présenter une offre variantée, en plus de l’offre de base est donc déduite par les juges de la méthode d’analyse utilisée.

    Il est possible d’exiger, en plus de la variante, une réponse
    sur l’offre de base.

    Aucune disposition n’impose de répondre à l’offre de base lorsque l’on répond avec une variante en procédure adaptée. Pour autant, il reste tout a fait possible pour le pouvoir adjudicateur d’exiger une réponse à l’offre de base.

    En l’espèce, cette obligation a été déduite par les juges des documents de la consultation. La société requérante n’ayant présenté que des variantes, elle n’a pas respecté les exigences des documents de la consultation, sa demande d’indemnisation est donc dépourvue d’effet.

    Variante, seule ou accompagnée, pensez à
    l’expliciter !

    Pour éviter toute confusion il est donc avisé
    d’indiquer explicitement dans le règlement de la consultation si la variante
    peut être présentée seule, ou si elle doit obligatoirement accompagner l’offre
    de base.

    CE, 20 septembre 2019, Société BGC, n°421317

    [i] Considérant 2

    [ii] Considérant 4

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